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So vereinbaren Sie das Gesellschafterdarlehen richtig

Gesellschafter gibt seiner GmbH ein Darlehen
Von Prof. Dr. Claudia Ossola-Haring
Aktualisiert am: 15.02.2016

Da die GmbH eine eigene Rechtspersönlichkeit hat, kann sie auch mit ihren Gesellschaftern rechts- und steuerwirksam Verträge abschließen. Ein Gesellschafter kann also seiner GmbH Kredite geben, Tilgungen vereinbaren und sich dafür angemessene Zinsen zahlen lassen. Lesen Sie, wie Sie ein Gesellschafterdarlehen richtig vereinbaren und was bei der Rückzahlung in der Insolvenz gilt.

Voraussetzungen für das Gesellschafterdarlehen

Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts
Wer als Gesellschafter-Geschäftsführer im Namen der GmbH rechtswirksam mit sich selbst Verträge schließen will, muss vom Verbot der Insichgeschäfte (Selbstkontrahierungsverbot, § 181 BGB) befreit sein. Das gilt auch für Allein-Gesellschafter-Geschäftsführer. Diese Befreiung muss vor dem Vertragsschluss wirksam sein. Ist der Gesellschafter-Geschäftsführer generell befreit, muss die Regelung in der Satzung verankert sein und sie muss ins Handelsregister eingetragen werden. Ist dies nicht der Fall, kann die Gesellschafterversammlung per Gesellschafterbeschluss die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens für den Geschäftsführer erteilen.

Der Vertrag wird wie unter fremden Dritten geschlossen
Der Kreditvertrag muss neben einer "fremdüblichen" Tilgung vor allem "fremdübliche" Zinsen vorsehen. Dabei kann der Gesellschafter dann, wenn es der GmbH zur Zeit der Kreditgewährung nicht gut geht, durchaus an die obere Grenze der Üblichkeit gehen. Denn das würde z. B. eine Bank auch tun (Rating). Sind die Zinsvereinbarungen allerdings im Fremdvergleich zu hoch, erkennt das Finanzamt darin eine verdeckte Gewinnausschüttung mit der Folge, dass es die gezahlten Zinsen bei der GmbH nicht als Betriebsausgaben anerkennt, sondern dem Gewinn wieder hinzurechnet und darauf dann neben Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag auch Gewerbesteuer gezahlt werden muss. Zwar erhält der kreditgebende Gesellschafter als "Lohn" für die Bereitstellung des Darlehens meist Zinsen, aber es sind auch andere Entgeltformen, z. B. eine Gewinnbeteiligung oder ein Disagio, denkbar und möglich.

Der Vertrag muss wie vereinbart durchgeführt werden
Viele Verträge werden perfekt mit Rechtsanwalt und Steuerberater abgestimmt – und verschwinden dann in den Schubladen. Vorgegangen wird dann, wie es gerade notwendig sowie für beide Parteien am besten erscheint, aber eben nicht unbedingt, wie ausgemacht. Das gilt vor allem für die vereinbarten Tilgungen, die oftmals einfach ohne zusätzliche Vereinbarung ausgesetzt werden, und auch für die Zinsen, die häufig nicht wie ausgemacht gezahlt werden. Auch in solchen Fällen erkennt das Finanzamt eine verdeckte Gewinnausschüttung mit den vorstehend beschriebenen Folgen. Und: Die verdeckte Gewinnausschüttung liegt in diesem Fall sogar dann vor, wenn die Höhe der Zinsen angemessen, also wie unter fremden Dritten üblich ist.

Vertrag schriftlich festhalten
Der Vertrag über ein Darlehen muss nicht schriftlich getroffen werden, auch mündliche Abreden sind gültig. Das ist aber – schon wegen der Beweiskraft der getroffenen Vereinbarungen – nicht zu empfehlen. Wenn Sie als Gesellschafter die GmbH beherrschen, wenn Sie also mehr als 50 % der Anteile halten, sollten Sie einen Darlehensvertrag – wie alle anderen Verträge zwischen Ihnen und der GmbH – unbedingt schriftlich im Vorhinein vereinbaren. Rückwirkende Verträge erkennt das Finanzamt nicht an. Auch hier droht Ihnen bei "Missachtung" dieser Voraussetzungen eine verdeckte Gewinnausschüttung.

Der Vertrag mit dem Allein-Gesellschafter muss protokolliert werden
Aber auch ohne schriftlichen Vertrag sind Rechtsgeschäfte zwischen einem geschäftsführenden Allein-Gesellschafter und seiner GmbH grundsätzlich unverzüglich nach ihrer Vornahme zu protokollieren. Das gilt auch dann, wenn der Allein-Gesellschafter nicht der alleinige Geschäftsführer ist. Ohne Protokoll wird das Finanzamt die vertraglichen Vereinbarungen nicht anerkennen. Die Folge: Alle Leistungen aus dem Vertrag sind verdeckte Gewinnausschüttungen.

Achten Sie unbedingt auf Fremdüblichkeit bei Gesellschafter-Darlehen. Das bezieht sich auf die Zinsvereinbarungen, Laufzeit und Kündigung, Sicherheiten und die tatsächliche Durchführung dieser Vereinbarung.

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Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen

Die Rückzahlung eines Gesellschafterkredits zum vereinbarten Zeitpunkt oder nach der Kündigung ist genau wie die Tilgung eines Darlehens bei Fälligkeit, das von einem Nicht-Gesellschafter gegeben wurde, ein völlig normaler Vorgang. Bilanztechnisch gesprochen handelt es sich um eine Bilanzverkürzung, da sowohl das Fremdkapital, aber auch die flüssigen Mittel, etwa Bank, abnehmen. Voraussetzung dafür, dass die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens als "völlig normal" gilt, ist: Der Gesellschafterkredit wurde während des "normalen Lebens" der GmbH zurückgezahlt.

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Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz

Alle Zahlungen auf Gesellschafterkredite oder Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen, die im Jahr vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung erbracht wurden, werden anfechtbar. Das heißt: Der Insolvenzverwalter wird die Rückzahlung des Darlehens an den Gesellschafter, selbst wenn sie vertragsgemäß erfolgte, rechtlich rückgängig machen und das Geld zur Befriedigung der anderen Gläubiger einsetzen. Im Insolvenzfall werden Gesellschafterdarlehen nachrangig, d. h. nach allen anderen Gläubigern, befriedigt.

Praxis-Tipp: Als kreditgebender Gesellschafter müssen Sie keine vertraglichen Rangrücktrittsvereinbarungen mit der GmbH treffen. Denn Sie können Ihren Darlehensrückforderungsanspruch im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft ohnehin nur nachrangig geltend machen.

Ausnahmen: Wann Gesellschafterdarlehen nicht nachrangig sind
Wenn ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung der Gesellschaft Anteile erwirbt, um die GmbH zu sanieren, gelten für ihn die üblichen Regelungen für die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen nicht. Wenn also die GmbH trotz seines Kredits innerhalb eines Jahres insolvent wird, ist sein Darlehen nicht nachrangig. In diesem Fall gelten die Regeln für Forderungen dieses Gesellschafters aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

Darlehen eines nicht geschäftsführenden Minderheitsgesellschafters, der nur mit 10 % oder weniger am Haftkapital der GmbH beteiligt ist, sind nicht nachrangig. Wie seine Stimmkraft oder seine Gewinnbeteiligung ausgestaltet ist, ist nebensächlich. Es zählt allein die Kapitalbeteiligung. Ausnahmen von der Privilegierung: Der Kleinbeteiligte ist zugleich Geschäftsführer. Oder er ist mit anderen (kleinbeteiligten) Gesellschaftern Stimmbindungsverträge eingegangen oder zu einem koordinierten Verhalten verpflichtet. In diesen Fällen verliert der Kleinbeteiligte sein Privileg.

Bei Darlehensverträgen zwischen Angehörigen eines Gesellschafters und der GmbH beachten Sie bitte diesen Beitrag: Verträge mit Angehörigen wasserdicht gestalten

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